L'expansion de l'arbitrage commercial international en Amérique latine et l'intervention de plus en plus importante des avocats d'Amérique latine comme conseils et arbitres dans les arbitrages internationaux durant les quinze dernières années, de même que la croissance exponentielle de séminaires, d'ateliers et d'autres moyens de diffusion des tendances de l'arbitrage moderne dans la profession juridique ont eu pour effet bénéfique de former les professionnels d'Amérique latine à l'art de l'arbitrage, y compris la production de la preuve documentaire dans la procédure arbitrale. Il y a lieu de citer particulièrement à cet égard l'activité de l'International Bar Association et, en particulier, ses règles de 1999 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (les « règles de l'IBA »), qui, dans les arbitrages qui se situent en Amérique latine ou qui concernent des parties ou des avocats ressortissants d'Amérique latine, comme cela se fait ailleurs, sont de plus en plus adoptées pour régir les questions d'administration de la preuve ou sont une source d'inspiration pour traiter des questions relatives à la preuve. Dans le domaine de la communication de pièces, les règles de l'IBA constituent une combinaison heureuse de traditions juridiques différentes et peuvent être considérées comme largement représentatives des tendances actuelles de la communication de pièces dans l'arbitrage international.

Il est donc difficile d'affirmer que les arbitres et praticiens d'Amérique latine ne connaissent pas ces tendances et les particularités de la communication de pièces dans l'arbitrage international. Dans certains cas toutefois, les juristes d'Amérique latine ignorent ou choisissent de s'écarter des tendances généralement acceptées pour la communication de pièces, comme le font assez souvent les avocats de common law qui ont une expérience de l'arbitrage, en important dans les procédures de communication de pièces les pratiques de la procédure de discovery enracinées dans la tradition de la common law.

En ce qui concerne les praticiens d'Amérique latine, diverses raisons expliquent pourquoi des pratiques de communication de pièces qui prévalent dans l'arbitrage international sont quelquefois ignorées. En dépit de la plus grande ouverture des connaissances en arbitrage international qui vient d'être évoquée, les praticiens peuvent manquer d'une expérience directe quant au mode de traitement véritable des questions de preuve dans la pratique des arbitrages internationaux. Dans un nombre de cas significatifs, la raison principale conduisant un avocat à ne pas suivre les tendances dominantes de la communication de pièces dans l'arbitrage international est stratégique. Disons simplement que l'avocat préfère recourir aux formes de communication de pièces qu'il perçoit comme étant les plus favorables [Page17:] aux intérêts de son client dans l'affaire pour laquelle il est missionné. Ainsi, il n'est pas rare de voir un avocat d'Amérique latine - avec ou sans le soutien d'un avocat de common law - mener une vaste procédure de discovery avant d'établir et de soumettre des mémoires sur le fond et ce avec la même ardeur que celle dont ferait preuve un avocat newyorkais chevronné.

Le souci de stratégie peut, par contre, conduire un avocat d'Amérique latine à rechercher un accord avec son homologue ou une décision de procédure du tribunal arbitral sur des règles de communication de pièces moins souples ou ouvertes que celles qui figurent, par exemple, dans les règles de l'IBA. Lorsqu'un avocat y procède, le schéma suivi, du fait que les lois sur l'arbitrage et les règlements d'arbitrage risquent de n'être d'aucune utilité, a souvent sa source dans les règles de procédure civile régissant la procédure judiciaire, par exemple dans le pays d'Amérique latine où siège le tribunal arbitral ou dont une des parties au litige, voire les deux, sont ressortissantes.

Si les avocats des deux parties décident d'appliquer les mécanismes de la procédure de discovery enracinées dans des règles ou principes très fermés de procédure, le tribunal arbitral aura très peu de marge de manœuvre - après avoir échoué dans sa tentative de persuasion des parties de ne pas suivre cette voie - pour atténuer les effets de cette décision, étant donné que les règlements d'arbitrage international et les lois modernes sur l'arbitrage (qui ont proliféré en Amérique latine) ne contiennent pas de dispositions détaillées sur la communication de pièces et donnent aux parties un rôle prédominant pour résoudre les questions de procédure qu'elles n'abordent pas. C'est dans de telles situations, par conséquent, que le contraste avec la pratique arbitrale internationale courante relative à la communication de pièces est susceptible d'être le plus apparent. Pour cette raison, nous allons porter notre attention sur les règles et principes relatifs à la communication de pièces qui sont susceptibles d'être soutenus par des conseils ou des parties en Amérique latine qui se tournent vers des pratiques nationales ou les codes de procédure civile des pays d'Amérique latine où les arbitrages ont lieu. Sur la base de nos observations nous voudrions faire les quatre remarques suivantes :

1. La première remarque qui s'impose est que la plupart des systèmes procéduraux nationaux des pays d'Amérique latine encouragent une communication de pièces complète au tout début de la procédure judiciaire. Dans de nombreux codes de procédure civile d'Amérique latine (mais non la totalité), il est exigé du demandeur qu'il annexe à sa demande l'ensemble des preuves écrites 1. Une distinction peut être faite entre les documents constituant la base de la demande soumise par le demandeur (par exemple un contrat et ses annexes, un échange de lettres, les statuts d'une société) et les documents auxquels le demandeur se réfère pour établir des faits à l'appui de son argumentation. La tendance générale, toutefois (et ce point est quelquefois explicitement mentionné dans les règles applicables), consiste pour le demandeur à inclure dans sa requête l'ensemble des documents à l'appui de son argumentation , y compris ceux sur lesquels il se fonde pour établir des faits, et non simplement des questions de droit 2. Quelques pays d'Amérique latine ont même récemment introduit cette condition dans leur législation sur l'arbitrage - en général pour ce qui concerne l'arbitrage national (mais cette condition n'est pas toujours limitée à ce type d'arbitrage) 3. Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles que des documents dont la date est antérieure à la demande peuvent être ultérieurement introduits dans la procédure, par exemple (i) des documents ou faits invoqués dans la réponse à la demande ou dans la demande reconventionnelle, (ii) des [Page18:] allégations de hechos nuevos ou « évènement ou faits nouveaux » survenus après le dépôt de la demande ou de la demande reconventionnelle ou qui pouvaient ne pas être connus au moment du dépôt de la demande ou de la demande reconventionnelle 4. Ce système est à comparer à la souplesse admise, par exemple, dans les règlements de l'arbitrage international institutionnel qui n'exigent qu'un minimum de documents à joindre à la demande d'arbitrage, afin de fournir à l'institution les informations nécessaires lui permettant d'engager les démarches préliminaires à la mise en route de l'arbitrage 5.

En dépit de la tendance à la souplesse caractérisant l'arbitrage international, il n'est pas inhabituel pour des conseils latino-américains d'organiser une procédure arbitrale de telle manière qu'elle reflète le système rigide de communication de pièces qui vient d'être décrit ou d'incorporer dans la procédure un schéma rigide de contrôle de la communication de pièces, ceci afin d'éviter toute surprise qui pourrait résulter de la communication de pièces postérieure à l'ouverture de la procédure. Pour cette raison, ils peuvent exiger que la totalité des preuves documentaires soient produites avec les premières conclusions ou au début de la procédure et exclure la possibilité d'introduire des preuves documentaires à un stade ultérieur. Parfois, une phase distincte de la procédure peut être instituée au cours de laquelle des objections peuvent être opposées aux preuves déjà apportées et à l'introduction comme éléments de preuve de pièces soumises avec les premières conclusions. Une disposition peut même être adoptée prévoyant des procédures très fermées visant à contester l'authenticité de pièces communiquées (tachas), 6 ce qui affecte inutilement et défavorablement la procédure au fond et retarde le prononcé de la sentence finale.

Ces points de vue rigides sur la communication de pièces ont une incidence sur l'organisation procédurale de l'affaire et vont à l'encontre du point de vue habituellement adopté dans l'arbitrage international selon lequel la connaissance d'une affaire évolue en permanence au fur et à mesure de sa progression et que la procédure doit s'adapter « en fonction de l'évolution de celle-ci et des éléments nouveaux susceptibles d'apparaître » 7. En d'autres termes, l'allégation ou l'émergence de faits - anciens ou nouveaux - au fur et à mesure que l'arbitrage progresse est une situation normale et nécessite une structure souple et adéquate d'administration de la preuve rendant possibles de tels changements de scénario. Il arrive fréquemment dans l'arbitrage que tous les points en litige (et les arguments juridiques correspondants) ne soient pas totalement connus ou compris avant que ne s'achève la communication des preuves préalables à l'audience (certains points en litige ne peuvent même être correctement appréhendés qu'après le dépôt des conclusions postérieures à l'audience) et que ces points litigieux et ces arguments puissent en principe être invoqués librement - sous réserve de certaines limitations 8 - tout au long de la procédure. La plus grande souplesse de l'arbitrage à cet égard s'explique peut-être également par le fait que les sentences arbitrales ne peuvent en général faire l'objet d'un recours en appel et que les parties doivent par conséquent avoir une possibilité suffisante de présenter leur argumentation et les éléments de preuve venant l'étayer. Pour s'assurer que la cause des parties est correctement entendue et réduire le risque d'erreur ou de confusion au stade de la décision, les parties ne devraient pas être assujetties à des règles rigides s'opposant à ce qu'ils puissent produire et présenter des éléments de preuve à l'appui de leurs argumentations respectives.

Rien n'est plus opposé à cette souplesse et à la gestion efficace de la procédure que, par exemple, le fait de subordonner la communication de nouvelles pièces à la preuve que des faits nouveaux ou inconnus sont survenus ou ont été portés à la [Page19:] connaissance d'une partie, avec tous les obstacles procéduraux concomitants susceptibles d'en résulter et de faire que l'arbitrage sorte de ses rails si un différend survient pour déterminer si le fait est bien « nouveau » ou était « précédemment inconnu » de la partie qui l'invoque. La même observation peut être faite pour des différends portant sur le point de savoir si la partie souhaitant introduire des pièces qui n'ont pas été soumises conjointement avec la demande ignorait effectivement leur existence au moment du dépôt de la demande. Diviser la procédure en différentes phases - les preuves produites dans une première phase pouvant faire l'objet d'une contestation pour irrecevabilité, leur détermination étant réservée à une phase ultérieure avant l'audience et le prononcé de la sentence relative au fond - est également pesant et entraîne une perte de temps inutile Cette approche s'éloigne de la pratique de l'arbitrage international consistant à permettre au arbitral tribunal d'apprécier, au cours de ses délibérations conduisant à une sentence sur le fond, les éléments de preuve qui lui ont été soumis.

2. Notre seconde remarque concerne la signification et l'étendue des droits et des obligations concomitantes de communication de pièces selon les codes de procédures d'Amérique latine et de quelle façon ils se rapportent à : (i) l'obligation faite à une partie de divulguer spontanément tous les documents sous son contrôle relatifs au litige en cause ; et (ii) l'obligation pour une partie de communiquer des documents qu'elle contrôle à la demande d'une autre partie, de l'instance judiciaire ou de l'arbitre.

A titre d'exemple, l'une des dispositions du code de procédure civile et commerciale d'Argentine prévoit que « les pièces en la possession de l'une des parties » 9 doivent être jointes à la demande. Il n'est pas dit que seules les pièces à l'appui de l'argumentation du demandeur doivent être jointes, ni que les pièces sont limitées à celles sur lesquelles les prétentions du demandeur sont fondées. Une autre disposition exige des parties ou des tiers qu'ils divulguent « des pièces essentielles au règlement du litige » 10. Si la pièce en question est en la possession d'une partie, le juge peut fixer un délai pour sa communication. Si elle n'est pas communiquée, et s'il peut être déduit des faits et des circonstances que la pièce doit très probablement exister et que son objet peut être identifié, le juge peut tirer des déductions défavorables à la partie qui ne la communique pas 11. Un tiers peut refuser de produire des pièces en sa possession s'il en est le seul détenteur et si la production lui serait préjudiciable. Une opposition officielle du tiers suffira pour justifier la non-production : dans un tel cas, ni le juge, ni la partie intéressée ne pourront maintenir l'exigence de la production du document en question 12.

La formulation de ces dispositions semble suggérer que dès le début de la procédure, les parties ont des obligations de communication de pièces étendues, équivalentes à celles du système américain de la discovery. En pratique, toutefois, bien que les parties aient le devoir général de concourir à l'établissement de la vérité des faits et des circonstances de l'affaire, il est communément reconnu que ce devoir ne s'étend pas à la communication spontanée de documents qui serait contraire à l'intérêt de la partie qui les détient. Bien que le juge ou l'arbitre puisse ordonner à cette partie de produire les documents, celle-ci peut refuser d'obtempérer. Dans ce cas, son seul risque est que des conclusions défavorables soient tirées de cette attitude, venant à l'encontre de son argumentation.

Il est également bon de noter que ces dispositions du code de procédure civile et commerciale d'Argentine (et les dispositions similaires des codes de procédure civile d'autres pays d'Amérique latine 13) n'énumèrent pas les critères d'identification des pièces qui doivent être communiquées 14. Ces critères [Page20:] semblent avoir été apportés par la pratique judiciaire des pays d'Amérique latine. Cette pratique semble requérir que la pièce considérée soit identifiée par la désignation des parties ou des personnes entre lesquelles la pièce a été échangée, que son objet soit précisé et que la date approximative de sa création soit indiquée. De vagues références à des catégories de documents, sans autre précision, ne semble pas satisfaire aux exigences de la pratique judiciaire.

Toutefois, au moins en ce qui concerne le code de procédure civile et commerciale d'Argentine 15, il pourrait être soutenu que les critères permettant de tirer des déductions défavorables du défaut de communication d'une pièce sont pertinents pour déterminer si la demande de communication de pièces doit être ou non satisfaite. Par conséquent, si une demande apporte au juge ou à l'arbitre des informations suffisantes (i) sur la probabilité que le document existe et sa détention par la partie à laquelle sa communication est demandée et (ii) sur l'objet de la pièce, sa communication pourrait être ordonnée, si les circonstances le justifient et au cas par cas, sans observer strictement la pratique ci-dessus décrite.

3. Une troisième remarque est que l'introduction globale dans la procédure arbitrale d'un système procédural basé sur un code de procédure civile d'Amérique Latine peut laisser libre cours à d'autres mesures d'administration de la preuve permettant que des pièces qui n'ont pas jusque-là été communiquées par l'une des parties ou dont aucune d'elle ne réclame la communication puissent alimenter le dossier de l'affaire. Tel peut être le cas de la preuve par expert. Selon quelques codes de procédure civile d'Amérique latine, l'expert ou les experts sont nommés par le juge et non par les parties, ou bien les experts nommés par les parties peuvent devoir coopérer avec un expert judiciaire dans la préparation d'un rapport d'expertise commun (laissant place à des annexes additionnelles exprimant des avis divergents). Les experts préparent leur rapport sur la base de l'acte de mission contenant les points précis (puntos de pericia) sur lesquels leurs opinions sont demandées. Si les parties sont en désaccord sur ces points, le juge tranchera. Bien que quelques codes de procédure mentionnent que la mission de l'expert doit porter sur les documents préalablement définis par les parties, dans la pratique les experts demandent à l'une des parties ou aux deux parties de communiquer des documents additionnels ou l'ensemble des documents qu'ils estiment nécessaires à l'accomplissement de leur mission telle que définie dans les puntos de pericia, qui sont quelquefois exprimés en des termes relativement larges. Dans de nombreux cas - par exemple lorsqu'il est demandé à des experts de traiter de questions économiques ou comptables - il est difficile d'identifier à l'avance les documents qui peuvent être introduits comme pièces du dossier par l'effet de l'action ou à la demande des experts durant l'exécution de leur mission ou à l'appui de leurs conclusions. Si le rôle des experts n'est pas étroitement contrôlé par un avocat vigilant, leur intervention pourrait conduire à une production de documents d'une ampleur inattendue, comparable aux pratiques anglo-américaines de la procédure de discovery ou même allant au-delà de ces pratiques. Par conséquent, un système d'administration de la preuve apparemment plus rigide, qui se veut comparable aux traditions du droit continental, pourrait avoir l'effet surprenant et inattendu de permettre que des documents soient inclus dans le dossier de l'affaire sans que les parties à l'arbitrage aient préalablement leur mot à dire à ce sujet.

4. Une quatrième et dernière remarque est que les lois modernes sur l'arbitrage adoptées par la plupart des pays d'Amérique latine prévoient que les juridictions locales, à des degrés divers, doivent apporter leur aide aux tribunaux arbitraux en matière d'exequatur et n'excluent pas des ordonnances visant l'administration de [Page21:] la preuve au moyen de la communication de pièces 16. Il s'agit là d'un développement très positif, car l'exécution des ordonnances ou des demandes de communication de pièces facilite la création d'un dossier de preuves complet et contribue de cette façon à l'équité de la procédure arbitrale, au bon règlement des différends soumis à l'arbitrage et à une meilleure qualité de la justice arbitrale. Il reste à examiner, toutefois, lorsque ces ordonnances concernent des tiers, comment les questions relatives à la compétence des arbitres pour les rendre seront appréhendées par les juges locaux et par les lois d'arbitrage applicables.

Une conclusion possible pouvant être tirée des développements qui précèdent est que l'arbitrage - et en particulier l'arbitrage international - est mieux servi (i) en l'isolant des notions et règles de procédure locales et (ii) en prévoyant l'appui des juges locaux dans l'exécution des décisions arbitrales. Ceci vaut surtout pour les mesures d'administration de la preuve et, plus particulièrement, pour les mesures ou procédures relatives à la communication de pièces. Des préférences stratégiques qui conduisent des praticiens à importer des techniques de procédure locales dans l'arbitrage international, ont pour effet de transformer la procédure arbitrale en un système hybride, l'empêchant souvent de délivrer le mode de justice procédurale et matérielle que l'arbitrage est censé rendre et d'atteindre le niveau de qualité élevé que l'on est en droit d'attendre du processus de l'arbitrage international. Bien que ces préférences puissent être stratégiques, elles reflètent également le manque de familiarité de la part des avocats ou des arbitres avec l'arbitrage international et l'insécurité qui en résulte. Il faut espérer que la confrontation de plus en plus grande des avocats ou des arbitres d'Amérique Latine avec la procédure arbitrale internationale leur permettra de surmonter cette insécurité. Les justifiables qui recourent à l'arbitrage dans la région bénéficieraient sans aucun doute de cette évolution qui contribuerait à l'acceptation et à l'expansion de l'arbitrage commercial international en Amérique latine.

1
Parmi les exceptions figurent le Pérou (art. 308 du code de procédure civile) et le Salvador (art. 202 du code de procédure civile).

2
Par ex. le code fédéral de procédure civile du Mexique, art. 323-324 ; le code de procédure civile et commerciale d'Argentine, art. 335. Cependant, selon l'article 340(6) du code de procédure civile du Venezuela, seuls les documents donnant lieu directement et immédiatement aux demandes du demandeur (par ex. le contrat dans lequel sont exposés les droits et obligations des parties qui sont en cause) doivent être joints à la demande.

3
Par ex. art. 47 du décret n° 914 du Salvador ; art. 10 de la loi sur l'arbitrage de l'Equateur. L'article 751 du code de procédure civile et commerciale d'Argentine prévoit, à la fois pour les arbitrages nationaux et internationaux ayant leur siège en Argentine, qu'à défaut de stipulations contraires des parties, la procédure arbitrale sera régie par les règles de procédure qui figurent dans le code relatif à la procédure devant les tribunaux étatiques. Comme nous l'avons exposé plus haut, ces règles exigent que soient jointes à la demande du demandeur toutes les preuves venant à l'appui de cette demande.

4
Par ex. art. 365 du code de procédure civile et commerciale d'Argentine.

5
Par ex. art. 4(3)(d) du règlement d'arbitrage de la CCI.

6
Par ex. la procédure consistant à entendre et à déterminer les tachas telle qu'elle est décrite aux articles 438-443 du code de procédure civile du Venezuela.

7
S. Lazareff, « L'acte de mission » (2006) 17 :1 Bull. CIArb. CCI 22.

8
Ces limitations figurent bien entendu dans les instructions et les ordonnances émises par les tribunaux arbitraux établissant l'ordre et le calendrier selon lesquels doit se dérouler la production de documents et les conditions dans lesquelles cette production doit avoir lieu. La production de documents au cours de l'audience est généralement soumise à des limites étroites et ne sera admise qu'exceptionnellement lorsqu'il existe des raisons légitimes pour expliquer le défaut de production des documents avant l'audience. D'autres restrictions concernent la portée des demandes déjà soumises. Dans l'arbitrage CCI, aucune demande nouvelle ne peut être introduite après la signature de l'acte de mission ou son approbation par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, sans l'accord des parties ou l'autorisation du tribunal arbitral conformément à l'article 19 du règlement d'arbitrage de la CCI. Il est évident qu'aucune preuve écrite ne peut être produite à l'appui de demandes qui ne sont pas soumises conformément aux dispositions de ce règlement. Enfin, sauf autorisation du tribunal arbitral, il est interdit de présenter des arguments ou des preuves additionnelles dans une affaire, une fois que le tribunal a prononcé la clôture des débats (art. 22(1) du règlement d'arbitrage de la CCI).

9
Art. 333.

10
Art. 334.

11
Art. 388.

12
Art. 389.

13
Par ex. art. 283-284 du code de procédure civile de la Colombie. Selon l'article 284 de ce code, la partie qui sollicite la production d'un document doit préciser les faits qu'elle entend prouver à l'aide de ce document, affirmer que le document est détenu par la partie ou le tiers que vise la demande, préciser le type de document recherché et expliquer le lien entre le document et les faits que la partie requérante cherche à prouver.

14
Le code de procédure civile du Venezuela (art. 436) prévoit que la partie requérante doit déposer une copie du document ou, si cela est impossible, faire état du contenu du document et fournir des preuves qui montrent, au moins prima facie, qu'on peut légitimement supposer que le document en question est en la possession de la partie à laquelle la demande de production est adressée.

15
Art. 388.

16
Par ex. art. 22(2) and (4) de la loi brésilienne sur l'arbitrage ; art. 745 du code de procédure civile de la Bolivie (telle que modifiée par la loi n° 1770) ; art. 57 du décret n° 914 du Salvador ; art. 40 et 116 de la loi péruvienne sur l'arbitrage ; art. 1444 du code de commerce du Mexique ; art. 753 du code de procédure civile et commerciale d'Argentine.